İş Ortaklıklarında Ortaklar Alt Yüklenici Olarak Çalıştırılabilir Mi ?

isortaklarindaortaklar

Cevap: Kamu ihale Kurumu12.6. 2013 tarih ve 2013/DK.D-96 sayılı bir düzenleyici karar vermiştir. Buna göre, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde alt yüklenici; “Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır.

Alt yüklenicilik müessesesi, yüklenici ile iş sahibi arasında sözleşme ile kararlaştırılan borcun bir kısmının üçüncü kişiler tarafından yerine getirilmesi amacıyla meydana gelmektedir. İş sahibi ile yüklenici arasında akdedilen sözleşmenin alt yüklenicilik sözleşmesine temel teşkil etmesi nedeniyle, öğretide alt yüklenicilik sözleşmesi “alt sözleşme”, iş sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşme ise “asıl sözleşme” olarak adlandırılmaktadır. Alt yüklenici, yüklenici ile yapmış olduğu sözleşme gereğince, yüklenicinin iş sahibine karşı yüklenmiş olduğu işin bir kısmını kendi sorumluluğu altında meydana getirmeyi yükleniciye borçlanmış bulunan kişi olarak tanımlanmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ortak girişimler” başlıklı 14 üncü maddesinde; ortak girişimlerin birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabileceği, iş ortaklığı üyelerinin, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapacakları, iş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunda belirtilen şekliyle, iş ortaklıklarında iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişiler, iş sahibi ile sözleşme yapmak suretiyle akdi ilişkinin tarafı konumuna gelmekte ve taahhüdün yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaktadırlar. Diğer yandan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca; iş ortaklıkları tarafından yerine getirilen taahhütlerde, ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûm olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmamakta, ancak bunlardan biri idareye pilot ortak olarak bildirilmiş ise diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde, teminat dahil o iş için pilot ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilmektedir. Pilot ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde de, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirmek zorundadırlar.

Yukarıda yer alan açıklamalar ve mevzuatın yukarıda aktarılan hükümleri çerçevesinde; iş ortaklıkları tarafından yerine getirilen taahhütlerde, iş ortaklığı ile iş sahibi arasında yapılan sözleşmenin “asıl sözleşme” olduğu, bu sözleşme ile ortakların her birinin taahhüdün yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, “alt yüklenici” sözleşmesinin ise “asıl sözleşme” den kaynaklanan borcun bir kısmının üçüncü kişiler tarafından yerine getirilmesi amacıyla yapılabileceği, dolayısıyla asıl sözleşmenin borçlusu konumunda olan iş ortaklığı ortağı ile bu borcun bir kısmının yerine getirilmesi amacıyla “alt yüklenici” sözleşmesi kurulamayacağına karar verilmiştir.

Şikayet Ehliyetinin Eksikliği

sikayetehliyetinineksikligi

SORU: Bir istekli, ihalede teklif kullanıyor ancak en uygun 1., 2. teklif sahibi olamıyor. Ancak sınır değerin değişebileceği iddiası ile itirazen şikayet yoluna gidiyor. KİK ise, eğer iddia kabul edilse dahi ekonomik yönden en avantajlı ilk iki teklif arasında yer almasının mümkün olmadığından bahisle, itirazen şikayette bulunan firmanın şikayet ehliyetinin bulunmadığından bahisle itirazen şikayet başvurusunu reddetmektedir. Bu işlem hukuka uygun mudur?

CEVAP: Mahkeme, olayda, “dava konusu işlemin, idarece geçerli teklifler ve yaklaşık maliyet dikkate alınarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1 inci maddesi uyarınca 352.561,36 TL olarak hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerinin, söz konusu iddianın uygun bulunması durumunda 356.384,14 TL’ye yükseleceği, bu durumda isteklilerce teklif edilen fiyatların yeni sınır değere göre pozisyonunun değişmeyeceği, yeni sınır değerin üzerinde olup davacının teklifine göre daha avantajlı konumda olan 4 geçerli teklifin bulunduğu, dolayısıyla davacının iddiasının esastan incelenmesi ve uygun görülmesi halinde dahi, ekonomik açıdan en avantajlı ilk iki teklif arasında yer almasının mümkün olmadığı gerekçesiyle tesis edildiği görülmekte ise de; davacılar tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, dolayısıyla istekli statüsü kazanıldığı, bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmeleri mümkün olduğundan yapılan başvurunun ihalenin üzerinde ihale kalma ihtimalinden bağımsız olarak incelenmesi gerekirken, başvurunun usulden reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle anılan Kurul kararının iptaline karar verilmiştir. Bu karar Danıştay’ın kararına istinaden verilmekte ve bu yönde bir içtihat oluşmuş durumdadır.

Kamu İhalelerinde Yerli ve Yabancı İstekli Kavramı

yerliyabanci

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde yerli istekli tanımlanmış buna karşılık yabancı istekli tanımlanmamıştır. İlgili maddeye göre, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikleri yerli istekli olarak kabul edilecektir. O halde kanundan çıkan bu anlama göre yerli istekli olmayan istekliler yabancı istekli olarak değerlendirilecektir. Buna göre Türkiye cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmayan tüzel kişilikler yabancı istekli olmaktadır. Türkiye cumhuriyeti kanununa göre kurulmak ile kastedilen ise Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmadır. Türk Ticaret Kanununa göre kurulmamış şirketler ve bunların şubeleri hiçbir koşulda yerli istekli kabul edilmeyecektir.

Sonuç olarak yabancı ülkede o ülke mevzuatına göre kurulmuş şirketler ve bunların gerek o ülkedeki gerek Türkiye’deki şubeleri Türk Ticaret Kanununa ve dolayısıyla Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmadığından yerli istekli kabul edilmeyecek, yabancı istekli olarak değerlendirilecektir.

Alt Yüklenici – İş Deneyim Belgesi – Sorumluluk

Sorun:

İdare 2010 yılında Alt yükleniciye kapalı olan bir ihale gerçekleştiriyor.

A firması söz konusu ihaleyi kazanıyor ve işe başlıyor.

Aynı idare daha sonra bir başka ihale gerçekleştiriyor.

bu ihaleye B firması teklif veriyor ve en avantajlı teklif oluyor.

Teklif dosyası incelendiğinde, B firmasının iş deneyimine ilişkin belgeler sözleşme ve fatura örnekleri olarak tespit ediliyor.

Yalnız B firması bu sözleşmeyi A firması ile imzalamış ve İmzaladıkları sözleşme konusu iş İdarenin 2010 yılında gerçekleştirdiği ve alt yükleniciye kapalı olan iş olduğu görülüyor. Aralarındaki bu sözleşmenin konusunda da idarenin 2010 yılındaki işinin bir kısmını (yaklaşık %25 i) kapsadığı tespit ediliyor.

1. Bu sözleşme özel hukuk açısından geçerli midir?
Bir sözleşmenin geçerli olması için Borçlar Kanunu’nun 27. maddesine göre, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olmamalıdır. Bu ihale hususunda kanuni bir düzenleme ile alt yüklenici yasaklanmıyor ise, taraf iradeleri uyuştuğu anda sözleşme kurulacaktır. Başka bir deyişle borçlar hukuku açısından geçerli bir sözleşme vardır.

2. Bu sözleşme idare açısından geçerli midir?

Her ne kadar borçlar hukuku yönünden geçerli bir sözleşme bulunsa da bu ihale dokümanlarında alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmiyor ise, bu tür bir sözleşme idare hukuku açısından hüküm doğurmayacaktır. Dolayısıyla idarenin bu işlemi hukuka uygun değildir.

3. Alt yüklenici çalıştırılamayacağına göre ve çalıştırılsa idi idarece verilecek alt yüklenici belgesi iş deneyimi sayılacağına göre, Bu belgeler iş deneyimi olarak sayılabilecek mi?

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 87.3. maddesine göre, alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, deneyime konu işe ilişkin olarak ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmiş olması ve ilgili alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması gerekli olup, bu şartların sağlanmadığı hallerde alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemez ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemez. Dolayısıyla alt yüklenici çalıştırılması mümkün olmayan işte her ne kadar ilgili firma çalışmış olsa da bu firmaya idarelerce iş deneyim belgesi düzenlenemez. Sonuç olarak alt yükleniciyi bu durumda iş deneyim belgesi düzenlenemez. Düzenlense bile yeni ihalede bunlar kullanıldığı takdirde sorumluluk doğacaktır. Somut olayımızda idarenin düzenlemiş olduğu bir iş deneyim belgesi söz konusu olmasa da A ile B firmasının yapmış olduğu sözleşme bir alt yüklenici sözleşmesi niteliğinde gözükmektedir.

4. 2011 yılında sözleşme imzalayan A firması, Sözleşmenin Alt yüklenici çalıştırılamaz, işin bir kısmı veya tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İşin tamamı yüklenici tarafından yapılacaktır. Hükmüne aykırı olarak çalışıldığından cezai işlem fesih ve fesihten doğan işlemler uygulanacak mı?

Açıkça ihale dokümanına aykırı olarak alt yüklenici çalıştırıldığından, bu durum hem 4734 sayılı kanuna hem de 4735 sayılı kanun açısından sorun teşkil etmektedir. Nitekim yapım işleri tip idari sözleşmenin 25. maddesinde taahhüdün yerine getirilmemesi hallerinden biri olarak izinsiz alt yüklenici çalıştırılması düzenlenmiştir. Bu hükme göre yapılacaklar zaten bu maddede açıkça belirtilmiştir.

Madde 25 – Taahhüdün yerine getirilmemesi
25.1. Yüklenicinin, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi (yer teslimine yanaşmaması, işin bütününün tek alt yükleniciye yaptırılması veya onaya tabi işlerde izinsiz alt yüklenici çalıştırılması, sözleşmenin izinsiz devri, izinsiz temlik, süresi biten teminat mektubunun süresinin uzatılmaması, iş programının aksatılması gibi sözleşmeye aykırı davranışlar) veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

5. A ve B firmaları açısından bu durumda idare nasıl karar almalıdır?

Alt yüklenici çalıştırması mümkün olmayan firma hakkında 4 numaralı bentte yazdığım, taahhüdün yerine getirilmemesi hükmü işletilmeli, B firması açısından ise, alt yüklenici çalıştırılması yasak olan bir işten dolayı düzenlenen iş deneyim belgesini geçerli saymamanız ve ona göre bir değerlendirme yapmanız gerekmektedir.